Immer mehr Übererfüller

Im steirischen Fohnsdorf durchsucht ein Polizist den Einkaufskorb einer Kundin mit dem Vorwurf, sie habe bei einem Gemischtwarenhändler mit Drogeriekonzession ein Schulheft gekauft.

Die Wirtschaftskammer ist über eine Wettbewerbsabsprache glücklich, die sie mit den Marktbeherrschern des österreichischen Lebensmittelhandels für Corona-Zeiten vereinbart hat: Die großen Fünf verzichten, Waren wie Computer oder Malerbedarf zu verkaufen. Druckerfarbe und Pflanzen werden sie aber weiterhin feilbieten.

Ein Wiener Elektrofachhändler wird verbal abgewatscht, weil er vorbestellte Elektrogeräte an der Geschäftstür ausfolgt.

Zwei Verbotssäulen

Was darf ein Bürger einkaufen und wobei riskiert er die Strafe von 3.600 Euro? Die österreichische Form der Ausgangssperre im Notstand stützt sich auf zwei Verbotssäulen:

Einerseits dürfen Kundenbereiche von Betriebsstätten nicht zum Wareneinkauf betreten werden. Nur Lebensmittelhändler, Drogisten und einige andere sind von diesem Betretungsverbot ausgenommen. Diese Geschäfte dürfen auch Nicht-Lebensmittel-Waren verkaufen, und ihr Verkaufsrecht stellt in keiner Weise auf das Sortiment ab. Zusätzlich darf in gesperrten Kundenbereichen umgeräumt, gereinigt oder dekoriert werden, wenn Ein-Meter-Abstände oder andere Sicherheitsvorkehrungen eingehalten werden.

Andererseits darf man nur in bestimmten Fällen außer Haus gehen, zum Beispiel um notwendige Grundbedürfnisse des täglichen Lebens zu decken. Verlässt man das Haus ohne bestimmten Grund, so darf man nur von Menschen, die im gleichen Haushalt wohnen, begleitet werden. Der Ein-Meter-Abstand ist bei jeder Begegnung einzuhalten.

Darf’s beim Grundrechtseingriff ein bisserl mehr sein?

Die angesprochenen Notverordnungen greifen massiv in unsere Grundrechte ein. Bei diesen Eingriffen darf nach juristischer Auslegungslehre der Wortsinn nicht überschritten werden und sie sind im grundrechtsfreundlichen Sinn eng auszulegen. Die „notwendigen Grundbedürfnisse des täglichen Lebens“ sind also an sich schon weit aufzufassen: Wenn unstrittig exotische Früchte dazugehören, wird das wohl auch für Schreibmaterial gelten.

Will jemand betont rechtstreu handeln, kauft er sich einen Apfel, um das Betreten des Geschäfts zu legitimieren, und nimmt nebenbei den Fernseher zur Kassa.

Da die Straße immer betreten werden darf, wenn die Ein-Meter-Regel beachtet wird, dürfen bestellte Sachen auch an der Geschäftstür abgeholt werden. Gestalteten wir das Abholen als „Lieferdienst“, also durch einen Dritten, dürfte dafür sogar der Verkaufsraum betreten werden. Davon rate ich jedoch ab.

Die Überlegung, beim Abholen würde sich der Kundenbereich auf den Gehsteig verlagern und damit sei dessen Betreten vor dem Geschäft verboten, ist als juristisch abenteuerlich abzulehnen. Diese Argumentation mag beim Eissalon gelten, aber jedenfalls nicht beim Elektrohändler.

Als Kunde hat man keinen unmittelbaren Einfluss darauf, welche Geschäftspolitik ein Unternehmer betreibt. Es ist jedoch mehr erlaubt, als die Übererfüller der Notstandsverordnungen behaupten.

Zulässig ist also:

In geöffneten Geschäften darf man aus dem gesamten Warenangebot wählen. Vorbestellte Waren an der Geschäftstür abzuholen, ist mit Ein-Meter-Abstand erlaubt.

RADLand.at befiehlt

Auf der offiziellen Radfahr-Website des Landes Niederösterreich werden strenge Verbote fürs Radfahren in Corona-Zeiten ausgegeben, wobei man sich aufs Gesetz beruft.

So wird ein Verbot mehrstündiger Einzelfahrten ebenso wie ein Mountainbike-Verbot abseits des Asphalts behauptet. Auch eine Begründung wird mitgeliefert: Bei langer Dauer oder „höherer Intensität“ einer Radpartie steige das Risiko, Rettungseinsätze hervorzurufen. Außerdem könnten die Abwehrkräfte negativ beeinflusst werden.

In Österreich kommen auf einen Radsportunfall immerhin 15 Haushaltsunfälle. Ob angesichts dessen die Begründung mehr oder weniger durchdacht ist, kann aber dahingestellt bleiben. Im Rechtsstaat zählt beim Verbieten nämlich nur die Rechtslage. Sie sieht folgendermaßen aus:

So sieht die Rechtslage aus:

Neben den bekannten anderen Gründen des täglichen Bedarfs darf man seine Wohnung immer verlassen, wenn dies mit Haushaltsgenossen oder im Ein-Meter-Abstand von anderen Passanten geschieht. Im Originalzitat sieht die entsprechende Verordnung dazu als Ausnahme von der Ausgangssperre vor:

§ 2. Ausgenommen vom Verbot gemäß § 1 sind Betretungen, ....
5.   wenn öffentliche Orte im Freien alleine, mit Personen, die im gemeinsamen Haushalt leben, oder mit Haustieren betreten werden sollen, gegenüber anderen Personen ist dabei ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten.
(Verordnung BGBl. II Nr. 98/2020 idF BGBl. II Nr. 108/2020)

Wie man sieht, ist es dabei gleichgültig, ob die Wohnung mit Fahrrad, Mountainbike oder Tageszeitung verlassen wird. Auch auf Art, Dauer oder „Intensität“ der Freilufttätigkeit kommt es nicht an.

Droht Sportverbot?

Allerdings drohte die Obrigkeit schon damit, die Ausgangssperre zu verschärfen, wenn Sportler sich nicht mit einem Spartraining zufriedengeben:

„Die Idee ist, dass man sich für kurze Zeit im Freien bewegen kann .... Wir würden uns ja sonst gezwungen sehen, hier nachzuschärfen, …. .“
(Sportminister Kogler in einer Pressekonferenz am 24. März 2020)

Es steht wohl jedem frei, sich in seinem Leben über die Gesetzesgebote hinaus einzuschränken. Dass aber offizielle Stellen dies als Übererfüller mit Falschdarstellungen veranlassen wollen, geht nicht an.

Noch erlaubt die Rechtslage Marathontraining und Hundeausführen. Auch Radfahren ist in COVID-19-Zeiten uneingeschränkt erlaubt.

Haareschneiden verboten?

„Hausbesuche von Frisören sind verboten.“ Das teilt in Tirol der Innungsmeister der Frisöre seinen Kollegen mit, und in Niederösterreich kann die Innungsmeisterin den Heimhaarschnitt wegen Gefährlichkeit ganz und gar nicht tolerieren. Tausende Euro an Strafe würden drohen, außerdem handle es sich dabei um Schwarzarbeit und – ausgerechnet – um Geschäftsschädigung.

Beide Interessenvertreter berufen sich bei ihrem Verdikt auf die Notverordnungen zu COVID-19. Dabei sind die Kammerfunktionäre strenger, als das Gesetz erlaubt, sie sind also richtige Übererfüller. Tatsächlich stellt sich die Rechtslage folgendermaßen dar:

Rechtslage

Derzeit dürfen Kunden Frisiersalons wie viele andere Geschäftsräume nicht betreten. Im Gegensatz zu Apotheken oder Heilmasseuren sind Frisöre eben nicht in der Ausnahmenliste der entsprechenden COVID-19-Verordnung angeführt.

Wo Kunden nicht hindürfen, kann man ihnen klarerweise keine Dienstleistungen anbieten. Hingegen sind als ambulante oder Heimbehandlungen auch kosmetische und Frisör-Dienstleistungen erlaubt, wie ja die Fernsehauftritte gestylter Politiker zeigen.

Dies geht aus jener Verordnung hervor, die das Betreten aller öffentlichen Orte mit bestimmten Ausnahmen untersagt. Beispiele für diese Ausnahmen sind der Lebensmitteleinkauf und (außerhalb Tirols) der berühmte Ein-Meter-Abstand-Spaziergang. Auch für Berufstätigkeiten außerhalb der gesperrten Geschäftsräume darf man die Straße betreten, wobei bestimmte Vorsichtsmaßnahmen zu ergreifen sind. So lässt sich in der Verordnung in holprigem Deutsch nachlesen:

§ 2. Ausgenommen vom Verbot .... sind Betretungen, ....
4. die für berufliche Zwecke erforderlich sind und sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann, sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann. ....
(Verordnung BGBl. II Nr. 98/2020 idF BGBl. II Nr. 108/2020)

Auch die rigideren Tiroler Regeln sagen nichts anderes:

§ 4 (5) Triftige Gründe zur Deckung von Grundbedürfnissen, die ein Verlassen des eigenen Wohnsitzes rechtfertigen, sind die Ausübung beruflicher Tätigkeiten, ....
(Verordnung LGBl. Nr. 35/2020 idF LGBl. Nr. 41/2020)

Hausbesuch zulässig

Daher ist der berufsmäßige häusliche Haarschnitt mit allem Drum und Dran zulässig, wenn Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimieren, also möglichst klein halten. Diese Maßnahmen liegen im Wortsinn auf der Hand: Masken, Handschuhe, Desinfektionsmittel, sterilisierte Geräte. Aber Genaueres erfährt ein Frisör darüber sicher bei seiner Innung.

Mit Schwarzarbeit hat dies bei ordentlicher Verrechnung gar nichts zu tun.

Rechtlich spricht auch in Corona-Zeiten nichts gegen den Hausbesuch eines Frisörs.

Immer mehr Vertriebseinschränkungen

Vertriebseinschränkungen von Arzneimitteln nehmen zu: Produktionsausfälle, Rückrufe, Marktmachtmissbräuche oder anderes sind die Ursachen. Die Medien sind voll von Einzelbeispielen, die österreichischen Ärzte und Apotheker samt ihren Patienten müssen´s ausbaden. Hier sind die amtlichen Informationen dazu: https://medicineshortage.basg.gv.at/

In manchen Fällen könnten Ärzte sich damit helfen, dass sie nicht einen Markennamen, sondern einen Wirkstoff mit seinem fachlichen Namen (internationalen Freinamen, International non-proprietary name, INN) verschreiben, zum Beispiel Valsartan statt Valsax®.

Dann könnten Ärzte sich auf fachbezogene Bezeichnungen konzentrieren, statt auf werbungsgeborene Produktmarken. Einem Apotheker stünde es frei, jede einschlägige Arzneispezialität abzugeben, die rechtens am Markt ist.  Und nebenbei vereinfachte sich die Lagerhaltung. Wenn dies auch in vielen Ländern üblich ist, wurde es bisher in Österreich als unzulässig angesehen. Zu Recht?

Inlandsrezept: Markenname Pflicht

Das Rezeptpflichtgesetz sieht – zumindest nach jahrzehntelanger Lesart – vor, dass ein Arzt einen Markennamen einer Arzneispezialität anführen muss, und zwar sogar dann, wenn es eine Fülle gleichartiger Generika gibt.

EU-Rezept: Wirkstoffname Pflicht

Dazu steht im Gegensatz: Stellt ein österreichischer Arzt eine Verschreibung für die gesamte Europäische Union aus, muss er normalerweise den Freinamen verwenden. Dies ist in Richtlinien des Gemeinschaftsrechts vorgesehen und auch seit 2013 ins österreichische Recht aufgenommen. Jedem Patienten steht es frei, ein solches EU-Rezept zu verlangen und es spricht nichts dagegen, es als Kassenrezept auszustellen. Ausländische EU-Rezepte dürfen für eine Expedition in Österreich Wirkstoffnamen oder Markennamen enthalten.

Allerdings: Nach dem Wortlaut des Rezeptpflichtgesetzes dürfen österreichische Apotheken nur Inlandsrezepte (mit Markennamen) oder ausländische EU-Rezepte (mit Markennamen oder Wirkstoffnamen) bedienen. Inländische Wirkstoff-Rezepte sieht das Gesetz auf den ersten Blick nicht vor.

Steht der Markenzwang im Gesetz?

Müssen Ärzte ihre Behandlungsfreiheit und Verschreibungshoheit durch diesen Markenzwang beschränken lassen? Dürfen Apotheken inländische Wirkstoff-Rezepte expedieren?

Die rechtliche Analyse gebietet Zweifel an der bisherigen Verbots-Lesart:

Auf den ersten Blick fällt ins Auge, dass inländische Rezepte dem Markenzwang unterliegen, Rezepte aus der übrigen Europäischen Union jedoch nicht. Ich halte diese auffallende Einschränkung der Behandlungsfreiheit in einer Welt voller Generika für unsachlich und trete für eine neue Betrachtung ein.

Wörtliche Auslegung

Sehen wir uns dazu die Kernbestimmung des Rezeptpflichtgesetzes (§ 3 Abs. 1 lit. c RPflG) genauer an, nach der ein Inlands-Rezept den „Namen des vorordneten Arzneimittels“ zu enthalten habe. Im selben Gesetz steht dem bei EU-Rezepten gegenüber: „den von der Weltgesundheitsorganisation empfohlenen internationalen Freinamen (INN), falls ein INN für das Arzneimittel besteht, oder den einschlägigen chemischen Namen,“ (§ 3a Abs. 1 lit. c RPflG). Die markenfreie Wirkstoffangabe ist also, wie gesagt, bei EU-Rezepten Pflicht.

Demgegenüber wird im Arzneimittelgesetz der Begriff „Name“ in zwei Zusammenhängen verwendet: Einerseits ist der „Name des Arzneimittels“ als Markenname definiert (§ 1 Abs. 15 AMG). Andererseits ist in dieser Definition vom „gebräuchlichen oder wissenschaftlichen Namen“, also dem Wirkstoffnamen die Rede. Da das Rezeptpflichtgesetz nicht ausdrücklich auf eine dieser Begriffsbestimmung des Arzneimittelgesetzes abstellt, kann sich sein Namens-Begriff auf beide genannten Verwendungen des Arzneimittelgesetzes beziehen, auf den Markennamen wie auch auf den Wirkstoffnamen.

Auch ein Blick auf die Begrifflichkeiten der Humanarzneimittel-Richtlinie der Europäischen Union lohnt sich: Sie unterscheidet in den Begriffsbestimmungen zwischen dem „Namen des Arzneimittels“ und der „gebräuchlichen Bezeichnung“. Ersterer ist als Markenname definiert, letztere als Wirkstoffname eines Arzneimittels. Österreichs Recht, sonst sehr wortgetreu in der Übernahme von Gemeinschaftsrecht, verwendet nicht die Begriffe „Name“ und „Bezeichnung“, sondern ausschließlich „Name“, versehen mit Attributen.

In rechtlich zulässiger Auslegung ist daher im Rezeptpflichtgesetz „Name des verordneten Arzneimittels“ sowohl als Markenname als auch als Wirkstoffname zu verstehen.

Verfassungskonforme Auslegung

Zusätzlich gebietet die oben angestellte Sachlichkeitserwägung im Sinne der ärztlichen Behandlungsfreiheit als Berufsausübungsfreiheit verfassungskonform genau diese Auslegung.

Historische Auslegung

Auch die Entstehungsgeschichte der heutigen Termini legis spricht dafür: Bis 2013 hieß die entscheidende Stelle des Rezeptpflichtgesetzes „Bezeichnung des verordneten Arzneimittels“. Sie lag damit näher an den dargelegten Begriffen der gemeinschaftsrechtlichen Humanarzneimittel-Richtlinie und hätte die Möglichkeit einer Wirkstoffverschreibung erst recht nahegelegt. Die Gesetzesänderung wollte an dieser Rechtslage ausdrücklich nichts ändern, wie die Gesetzesmaterialien zeigen. Der Motivenbericht zur Regierungsvorlage sagt nur: „Im Rezeptpflichtgesetz erfolgen redaktionelle Anpassungen.“ Der Bericht des parlamentarischen Gesundheitsausschusses bestätigt dies und auch die parlamentarische Debatte ergab nichts Anderes. Dem Gesetz stimmten alle Parteien zu, über Zustimmungen von Apothekerkammer und Ärztekammer ist nichts bekannt. Daher vermag auch die historische Interpretation das Ergebnis nicht zu ändern:

Österreichische Apotheken dürfen alle Wirkstoff-Rezepte expedieren.

Keine Strafbestimmung

Sollte eine Behörde anderer Ansicht sein, kann sie dieser schwer Geltung verschaffen: Die beschriebene Abgabe auf ein Wirkstoff-Rezept ist nach dem Rezeptpflichtgesetz straffrei. Damit einher geht der Nachteil, dass kein gestrafter Apotheker an den Verfassungsgerichtshof zur Klärung der Rechtslage herantreten kann. 

Kassenhonorierung

Ein österreichisches Kassenrezept mit einem Wirkstoffnamen zu verschreiben, ist für den Arzt zulässig. Das Honorierungssystem des ASVG stellt auf das Rezeptpflichtgesetz ab und kennt keine zusätzlichen Vorgaben über Abgabe oder Verrechnung. Daher ist jedes kassenfreie Arzneimittel, das auf ein Wirkstoff-Rezept abgegeben wird, der Apotheke vom Krankenversicherungsträger zu honorieren.

Fazit

Ärzte, die es ihren Patienten einfacher machen wollen, werden bei Generika-Bedarf vermehrt ihre Behandlungsfreiheit nützen und Wirkstoff-Rezepte ausstellen.

APOdirekt vorm Disziplinarrat gerettet

Im letzten Juli stellte sich die Frage, ob die Internetplattform des Apothekerverbandes gegen die Berufsordnung der Apotheker verstoße (siehe: Kippt APOdirekt?). Sie führte ja – genauso, wie ein vom Disziplinarrat verurteilter Apotheker – Preise für Arzneimittel an, wurde aber bisher nicht angezeigt.

Seit 1. Jänner 2017 ist die Gefahr gebannt: Die Apothekerkammer änderte die Berufsordnung, um APOdirekt-Verwender vor dem Disziplinarrat zu retten. Nun ist auch bei Arzneimittelwerbung die Angabe von Preisen erlaubt, weil § 18 Abs. 3 Z. 5 Berufsordnung neu lautet: „Unzulässig ist …. Preiswerbung für Arzneimittel unbeschadet der Preisauszeichnung,“

Wird der verurteilte Apotheker jetzt freigesprochen?

Nach dem Disziplinarerkenntnis vom 15. Dezember 2014 hielt sich auch das in einer Beschwerde angerufene Verwaltungsgericht an den Wortlaut der damals geltenden Berufsordnung. Die Überlegungen, die Verurteilung auf Grund eines Anwendungsvorrangs von EU-Recht aufzuheben, nahm das Verwaltungsgericht in seiner wohlbegründeten Entscheidung vom 13. September 2016 nicht auf. Obwohl es selbst die Meinung vertrat, dass das Preiswerbeverbot bei Arzneimitteln wohl unionsrechtswidrig sei, sah es keinen Anwendungsvorrang, weil sich keine unionsrechtliche Bestimmung mit dieser Frage unmittelbar befasse. In der Folge wurde die Berufsordnung an den österreichischen Verfassungsgerichtshof zur Prüfung herangetragen.

Verfassungsgerichtshof prüft

Der prüft nun, ob die alte Berufsordnungs-Bestimmung der österreichischen Verfassung entsprochen hat. War dies nicht der Fall, wäre auch die Disziplinarverurteilung aufzuheben.

Die APOdirekt-Betreiber haben sich´s also schon gerichtet. Im Gegensatz dazu muss der verurteilte Apotheker für seine weiße Weste noch auf weitere Gerichtsentscheidungen hoffen.